Sulla differenza tra servizio di spazzamento strade e servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente.

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TAR Lazio, Sez. Latina, 19/1/2017 n. 26 Sulla differenza tra servizio di spazzamento strade e servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente. I servizi di spazzamento strade e di ripristino

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TAR Lazio, Sez. Latina, 19/1/2017 n. 26 Sulla differenza tra servizio di spazzamento strade e servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente. I servizi di spazzamento strade e di ripristino delle condizioni stradali post incidente, non possono ritenersi analoghi, avendo caratteristiche assai diverse, in considerazione degli specifici interventi richiesti in particolare per il ripristino delle condizioni stradali post incidente. Ed infatti il semplice spazzamento delle strade ed il mantenimento dell'igiene pubblica non comportano certo l'attività, prevista nelle norme di gara (nel caso di specie), di ripristino dello status quo ante dei luoghi circa le pertinenze stradali danneggiate da incidenti stradali (barriere metalliche e in calcestruzzo, segnaletica, muri, cancellate, recinzioni, impianti semaforici, pali per l'illuminazione stradale ecc . Ovviamente la struttura tecnica necessaria per assolvere a tale servizio non può essere la stessa e la sola impiegata per lo spazzamento delle strade. Peraltro nel servizio è ricompresa anche l'attività di surroga nei confronti delle compagnie assicuratrici presso le quali risultino assicurati gli autori degli incidenti stradali che hanno provocato i danneggiamenti. Evidentemente anche questa attività di natura amministrativa, connessa con quella di materiale ripristino dei luoghi, nulla ha a che fare col servizio di semplice spazzatura delle strade. Pertanto, nel caso di specie, deve ritenersi che l'aggiudicataria non abbia dimostrato il possesso del requisito finanziario richiesto dal bando. Materia: appalti / appalti pubblici di servizi Pubblicato il 19/01/2017 N /2017 REG.PROV.COLL. N /2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 697 del 2016, proposto da: Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Garofalo, Alessandro Rosi e Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Latina, via G. Parini, 26; contro Provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giorgio Pongelli, con domicilio eletto presso lo studio dell avv. Lucia Pacini in Latina, via Amaseno, 36; Provincia di Frosinone - Unità di Progetto Tutela del Territorio e Viabilità - Servizio Gare e Appalti; nei confronti di Interventa scpa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Passini, Paolo De Caterini e Francesco Vurro, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo in Latina, via Garibaldi, 28; per l'annullamento - della determinazione dirigenziale n del 28 luglio 2016, e della relativa comunicazione alla ricorrente con la nota prot. n del 29 luglio 2016, con cui la Provincia di Frosinone ha definitivamente aggiudicato a Interventa s.c.p.a. la gara per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell'evento dannoso. C.IG E34; - della comunicazione, con p.e.c. prot. n del 20 maggio 2016, dell'aggiudicazione provvisoria a Interventa s.c.p.a. della gara di cui al punto precedente e dell'aggiudicazione provvisoria medesima; - di tutti gli atti di gara nonché di tutte le operazioni e le determinazioni della Commissione di Gara, ivi compresi tutti i verbali di gara; - dei dinieghi delle informative ai sensi dell'art. 243-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 presentate da Sicurezza e Ambiente S.p.A. il 3 agosto 2016 e il 21 settembre; - di tutti gli atti preordinati, connessi o conseguenti in via subordinata, - del Bando e del Disciplinare di gara per l'affidamento del Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell'evento dannoso. C.IG E34, in particolare, rispettivamente, del punto IV.2.1) e del punto B.3, ove interpretati nel senso di attribuire il punteggio più alto al concorrente che ha offerto il ribasso meno elevato sul Prezzario Regione Lazio e, conseguentemente - di tutti gli atti di gara nonché tutte le operazioni e le determinazioni della Commissione di Gara, ivi compresi tutti i verbali di gara - di tutti gli atti di gara, ivi inclusi il Bando e il Disciplinare di gara per l'affidamento del Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell'evento dannoso. C.IG E34, laddove intesi nel senso di ammettere quale requisito di capacità tecnica il pregresso svolgimento del servizio di pulizia delle strade nell'ambito dell'ordinario servizio di igiene urbana, nonché di ammettere le offerte recanti la copertura delle sole arterie stradali provinciali e non anche di tutto il territorio provinciale e per la dichiarazione di inefficacia, nullità, annullamento, decadenza del contratto eventualmente stipulato nonché per la condanna dell'amministrazione resistente alla tutela in forma specifica nella forma del subentro della ricorrente nel contratto eventualmente stipulato ovvero al risarcimento del danno per equivalente, nella misura che ci si riserva di meglio quantificare in corso di causa. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Frosinone e della Interventa scpa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Presidente dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO A-Con ricorso notificato nei giorni e depositato il successivo, la società SICUREZZA e AMBIENTE p.a. ha impugnato la deliberazione della Provincia di Frosinone del 28 luglio 2016 n. 2168, comunicata il 29 successivo con la quale è stata definitivamente aggiudicata alla società controinteressata Interventa c.p.a. la gara per l affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell evento dannoso; ha altresì impugnato tutti gli atti della procedura ivi compresi i dinieghi delle informative ai sensi dell art. 243 bis del D.Lgs n. 163/2006; in via subordinata ha impugnato specificamente il bando di gara ed il disciplinare, in particolare, rispettivamente, le disposizioni di cui ai punti IV 2.1 e B.3, ove interpretate nel senso di attribuire il punteggio più alto al concorrente che abbia offerto il ribasso meno elevato sul Prezzario regionale Lazio; nonché quelle eventualmente interpretate nel senso di ammettere quale requisito di capacità tecnica il pregresso svolgimento del servizio di pulizia delle strade nell ambito dell ordinario servizio di igiene, nonché di ammettere le offerte recanti la copertura delle sole arterie stradali provinciali e non anche di tutto il territorio provinciale. Ha concluso per la tutela in forma specifica con subentro nel contratto, ovvero per equivalente; in via subordinata per l annullamento delle citate clausole del bando e del disciplinare e riedizione della gara. Premesso che l amministrazione provinciale con atto del 27 settembre 2016 ha sospeso l aggiudicazione definitiva, talché allo stato non vi è interesse alla tutela cautelare; che la società controinteressata doveva essere esclusa per carenza dei requisiti di partecipazione; che comunque solo per l erronea attribuzione del punteggio relativo al ribasso offerto la controinteressata è risultata aggiudicataria; che la gara si è svolta solo con due partecipanti; che Interventa ha ottenuto punti 91,66 mentre la ricorrente ha ottenuto punti 83,60; tutto ciò premesso, la società Sicurezza e Ambiente censura la procedura di gara sotto i seguenti profili di gravame: 1-violazione del punto III.2.2 del bando, del punto 14 del disciplinare e dell art. 42 del d.lgs n. 163/2006: Interventa doveva essere esclusa dalla gara perché non ha soddisfatto il requisito previsto dalle suddette disposizioni, e cioè di aver maturato fatturato per servizi analoghi negli ultimi tre esercizi per almeno ,00, e ciò nemmeno avvalendosi dell impresa ausiliaria ( l aggiudicataria non avrebbe alcuna esperienza nel settore), la quale evidenzia un fatturato di ,62, ma per servizi di spazzamento stradale, ben diversi da quelli oggetto di gara, riguardanti il ripristino delle condizioni di sicurezza post incidente stradale; 2-violazione del punto III.2.3 del bando e del punto 16 del disciplinare: l aggiudicataria non ha dimostrato di avere centri operativi sul territorio che consentirebbero l intervento entro 45 minuti dalla chiamata, in quanto non copre tutto il territorio provinciale ( la presenza di una planimetria in cui le circonferenze non coprano per intero il territorio della provincia sarà motivo di esclusione ); circostanza peraltro che era stata rilevata in un primo tempo dalla stessa Commissione di gara, che ha poi ritenuto valide le spiegazioni dell aggiudicataria, in ordine alla copertura dell intera rete stradale provinciale (ma non dell intero territorio provinciale: rimarrebbero esclusi in parte i territori dei comuni di Amaseno, Vallecorsa e Pescosolido). 3-eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed erroneità; violazione dell art. 83 del d.lgs n. 163/2006: Interventa ha ottenuto il massimo punteggio per il criterio B.3 nonostante abbia offerto un ribasso sul prezzario regionale del 10% mentre la ricorrente ha offerto un ribasso del 35%, e ciò per una illogica previsione della formula matematica stabilita per l attribuzione del punteggio, che premia nella sostanza il minor ribasso, nonostante si tratti di gara da aggiudicare col criterio dell offerta più vantaggiosa (art. 83 cit): l attribuzione dei 10 punti alla ricorrente comporterebbe l aggiudicazione della gara alla stessa. 4-In via subordinata s impugna il bando ed il disciplinare laddove siano interpretati nel senso che il massimo punteggio debba essere attribuito alla concorrente che offra il minor ribasso; ciò per eccesso di potere per palese illogicità, contraddittorietà ed erroneità, nonché per violazione dell art. 83 del d. lgs n. 163/2006. B-Con memoria depositata il 28 ottobre 2016 la controinteressata si è costituita sostenendo l infondatezza del gravame e la tardiva impugnazione delle norme di gara. Ha quindi svolto ricorso incidentale con atto notificato il e depositato l successivo, sostenendo l illegittima ammissione alla gara della società ricorrente, in quanto avrebbe presentato una offerta tecnica ed economica non conforme alla lex specialis, in quanto non comprensiva di tutte le tipologie d intervento ed inoltre condizionata e indeterminata; ha quindi censurato altresì il provvedimento di sospensione dell efficacia dell aggiudicazione definitiva. 1-violazione delle disposizioni di cui alle Sezione 1 lettera d) Sezione 2 sub B.3 del disciplinare di gara; degli artt. 46 comma 1 bis e 74 commi 2 e 5 del d. lgs n. 163/2006; violazione dei principi del diritto europeo e dei contratti pubblici ex art. 2 d.lgs n. 163/2006, dell art. 3 della legge n. 241/90, dell art. 97 Cost.; eccesso di potere per carenza istruttoria, difetto di motivazione e sviamento: la ricorrente ha escluso dalla sua offerta l obbligazione incondizionata di effettuare gli interventi finalizzati al ripristino dello status quo ante dei luoghi circa le pertinenze stradali, prevista a pena di esclusione, in quanto la subordina alla individuazione dei responsabili dell incidente e del danneggiamento. 2-violazione del disposto di cui alla Sezione VII (sub criteri A1-A6) del disciplinare di gara (contenuto della busta B pagine 20 e 21); violazione degli artt. 74 commi 2 e 5 e 46 comma 1 bis del d. lgs n. 163/2006; violazione dei principi di diritto europeo e dei contratti pubblici di cui all art. 2 del d.lgs n. 163/2006; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, travisamento, illogicità e sviamento: la ricorrente avrebbe introdotto, con la sua offerta condizionata, ulteriori elementi di valutazione rispetto a quelli indicati nella lex specialis, ovvero la modifica di quelli previsti; 3-violazione degli artt. 1, 2 punto d) e 5 del capitolato d oneri e bozza di convenzione; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, falsità dei presupposti, carenza istruttoria e sviamento: ciò sempre in relazione all offerta condizionata con clausola non prevista dalle norme di gara. C-Con memoria depositata in data si è costituita la Provincia di Frosinone la quale ha sostenuto l infondatezza del ricorso principale in quanto: a) per servizi analoghi non deve intendersi servizi identici, talché possono qui essere considerati i servizi prestati dall ausiliaria dell aggiudicataria di spazzamento stradale analoghi a quelli oggetto di gara; b) le planimetrie fornite dall aggiudicataria in ordine alla copertura dell area provinciale appaiono idonee; c) la commissione ha applicato alla lettera la formula prevista per l attribuzione del punteggio relativo al ribasso; formula peraltro solitamente applicabile nel caso delle c.d. concessioni, nelle quali viene premiato il concorrente che offre il maggior prezzo per il servizio in concessione: in relazione all impugnazione di tale formula il ricorso è tardivo; d) anche il quarto motivo di gravame, rivolto avverso il bando ed il disciplinare, appare tardivo. D-Con memoria depositata il parte ricorrente ha replicato alla controinteressata, osservando che il ricorso incidentale afferisce alla fase dell offerta mentre i primi due motivi del ricorso principale riguardano la fase dell ammissione e devono quindi essere esaminati con priorità; ribadisce quindi la fondatezza di tali motivi, in replica alla memoria dell Amministrazione, che dovrebbero portare all esclusione dalla gara dell aggiudicataria: il servizio di spazzamento stradale non è nemmeno analogo a quello di ripristino delle condizioni stradali post incidente; il bando di gara prevedeva la copertura dell intera area provinciale e non della sola rete stradale provinciale; la formula contenuta nelle norme di gara per attribuire il punteggio al ribasso dell offerta non era escludente né immediatamente lesiva, e quindi non doveva essere impugnata entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando. Circa il ricorso incidentale, poi, evidenzia come la sua offerta corrisponda esattamente all oggetto della gara, sia per quanto attiene al ripristino o riassestamento delle condizioni stradali, sia per quanto riguarda l impegno ad intervenire in ogni caso, e non solo quando sia individuato il responsabile dell incidente. E-Con memoria depositata il 2 gennaio 2017 la società Interventa, ad integrazione di quanto già dedotto, premette di essere società solida ed affidabile, di aver fatto ricorso ad un valido contratto di avvalimento per servizi analoghi e per importi di gran lunga superiori al minimo di gara; assume poi che servizi analoghi non significa servizi identici e che il nucleo del servizio oggetto di gara è lo spazzamento, irrilevanti essendo gli ulteriori profili organizzativi; che devono quindi essere ammessi tutti i servizi attinenti allo stesso settore d appalto; che dalle planimetrie risulta la copertura del servizio per tutto il territorio provinciale; che circa l attribuzione dei punteggi è stata rigorosamente applicata la formula matematica prevista nelle norme di gara, norme che non risultano tempestivamente impugnate. Alla pubblica udienza il difensore di parte ricorrente ha eccepito la tardività della memoria della controinteressata; quindi i difensori delle parti costituite hanno ribadito tesi e ragioni ed hanno spedito la causa in decisione. DIRITTO 1-Con il ricorso in epigrafe vengono impugnati gli atti della gara indetta dalla provincia di Frosinone per l affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell evento dannoso; parte ricorrente chiede l annullamento dell aggiudicazione, ritenendo che l aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara; assume poi che solo per l erronea attribuzione del punteggio relativo al ribasso offerto la controinteressata è risultata aggiudicataria; che la gara si è svolta solo con due partecipanti; che l aggiudicataria ha ottenuto punti 91,66 mentre la ricorrente ha ottenuto punti 83,60; chiede quindi il subentro o in via subordinata l annullamento dell intera gara. 2-La controinteressata-aggiudicataria ha svolto ricorso incidentale assumendo a sua volta che la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara in quanto avrebbe presentato una offerta tecnica ed economica non conforme alla lex specialis, in quanto non comprensiva di tutte le tipologie d intervento ed inoltre condizionata e indeterminata. Ha peraltro sostenuto l infondatezza del ricorso e la correttezza dell aggiudicazione. 3-Preliminarmente il Collegio deve prendere in esame l eccezione di tardività del deposito dell ultima memoria della controinteressata, formulata in udienza dal difensore di parte ricorrente. Tale deposito è avvenuto in data 2 gennaio 2017: trattandosi di memoria di replica e del rito appalti con termini dimezzati, la memoria doveva essere depositata nei dieci giorni liberi prima dell udienza; il deposito non rispetta tali termini e quindi l eccezione è fondata, con conseguente stralcio della suddetta memoria (peraltro in esse vengono svolte argomentazioni identiche a quelle già rappresentate dalla difesa della stazione appaltante). Sempre in via preliminare, considerato, poi, che hanno partecipato alla gara solo due imprese e che entrambe adducono ragioni di esclusione dell altra, dovranno essere, secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, esaminate entrambe le censure, senza possibilità di desumere profili di improcedibilità dalle valutazioni prioritarie del ricorso incidentale. Come noto questa impostazione è stata dichiarata anche non conforme al diritto comunitario dalla sentenza della Corte di giustizia europea del n.689 la quale ha sostanzialmente affermato che è comunque necessario esaminare anche il ricorso principale. Irrilevante appare quindi l ordine di esame dei ricorsi, principale ed incidentale. 4-Il ricorso principale è fondato e deve essere accolto Con il primo motivo si eccepisce: violazione del punto III.2.2 del bando, del punto 14 (della sez.iv) del disciplinare e dell art. 42 del d.lgs n. 163/2006: la controinteressata doveva essere esclusa dalla gara perché non ha soddisfatto il requisito previsto dalle suddette disposizioni, e cioè di aver maturato fatturato per servizi analoghi negli ultimi tre esercizi per almeno ,00, e ciò nemmeno avvalendosi dell impresa ausiliaria (l aggiudicataria non avrebbe alcuna esperienza nel settore), la quale evidenzia un fatturato di ,62, ma per servizi di spazzamento stradale, ben diversi da quelli oggetto di gara, riguardanti il ripristino delle condizioni di sicurezza post incidente stradale. Ed invero la recente giurisprudenza (TAR Lombardia sez. IV ord.1182/2016) ha avuto modo di affrontare la specifica questione della differenza tra servizio di spazzamento strade e servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente, affermando come i due servizi non possano ritenersi analoghi, avendo caratteristiche assai diverse, in considerazione degli specifici interventi richiesti in particolare per il ripristino delle condizioni stradali post incidente. Ed infatti il semplice spazzamento delle strade ed il mantenimento dell igiene pubblica non comportano certo l attività, prevista nelle norme di gara, di ripristino dello status quo ante dei luoghi circa le pertinenze stradali danneggiate da incid
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