“Regard critique sur le régime d’asile européen commun. La persistance d’une conception restrictive de la protection ”, Europe, février 2014, n°2, p. 6.

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  Document 1 de 1 Europe n° 2, Février 2014, étude 1 Regard critique sur le régime d'asile européen commun. La persistance d'uneconception restrictive de la protection Etude par Marie-Laure BASILIEN-GAINCHEprofesseure en Droit publicuniversité Jean-Moulin Lyon 3membre de l'Institut universitaire de France Sommaire Finalement adopté le 23 juin 2013, le paquet asile voit sonner l'heure de l'application et de la transposition. Le moment estdonc propice pour se demander si le Régime d'asile européen commun (RAEC) satisfait aux obligations posées par laConvention de Genève de 1951. Le regard critique proposé ici met en exergue les obstacles posés par le droit de l'Unioneuropéenne à la sollicitation et à la reconnaissance de la protection. Introduction 1. -  Suite à l'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam venu communautariser les politiques de visa, d'immigration etd'asile, le Conseil européen a adopté le programme de Tampere pour la période 1999-2004 Note 1 , afin notamment quesoit établi un Régime d'asile européen commun (RAEC). Une première phase s'est donné pour objectif d'harmoniser lescadres juridiques nationaux en matière d'asile en établissant des normes minimales. Cinq instruments ont été adoptés parle Conseil : règlement Eurodac n° 2725/2000 du 11 décembre 2000 concernant la création du système d'enregistrementet de comparaison des empreintes digitales des demandeurs d'asile ; directive 2001/55/CE du 20 juillet 2001 relative auxnormes minimales pour l'octroi d'une protection temporaire en cas d'afflux massif de personnes déplacées ; directive2003/9/CE du 27 janvier 2003 fixant des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Étatsmembres ; règlement 343/2003 du 18 février 2003 concernant la détermination de l'État membre responsable del'examen d'une demande d'asile présentée par un ressortissant d'un pays tiers (règlement Dublin II) ; directive2004/83/CE du 29 avril 2004 précisant les conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou lesapatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou à la protection temporaire ; directive 2005/85/CE du1er décembre 2005 sur la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié. 2. -  Une deuxième phase visant à finaliser le RAEC s'est ouverte avec le programme de La Haye de 2004 Note 2 , et s'estpoursuivie avec le programme de Stockholm de 2009 Note 3 , alors que le Traité de Lisbonne marquait par son entrée envigueur le domaine de l'asile de son empreinte Note 4 . Il est en effet confié à l'Union la tâche de développer «  une Page 1   politique commune en matière d'asile, de protection subsidiaire et de protection temporaire visant à offrir un statut approprié à tout ressortissant d'un pays tiers nécessitant une protection internationale et à assurer le respect du principe de non refoulement   » ( art. 78.1 TFUE  ) ; il est exigé de l'Union de définir un statut de protection internationale(statut de réfugié et protection subsidiaire) en faveur des ressortissants des pays tiers, qui soit uniforme et valable danstoute l'Union ( art. 78.2 TFUE  ). La Commission a proposé d'apporter alors des modifications aux textes existants Note 5 . 3. -  Toutefois, les négociations entre les institutions se sont heurtées à des difficultés : l'accent mis sur la lutte contrel'immigration irrégulière et contre le terrorisme, le souci de renforcer les contrôles aux frontières extérieures, le contextede crise économique et de contraintes budgétaires, le tout sur fond de discours nationalistes, ont nourri l'opposition decertains États membres à des normes de protection plus élevées pour les demandeurs d'asile. Afin de relancer lesdiscussions embourbées par les résistances du Conseil, la Commission a dû publier en 2011 de nouvelles propositionsmoins ambitieuses qui ont permis l'adoption de la refonte du paquet asile en juin 2013. Cinq textes ont ainsi été adoptésselon la procédure législative ordinaire : directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 modifiant la directive dite «qualification » ; directive 2013/33/UE du 26 juin 2013 modifiant la directive dite « accueil » ; directive 2013/32/UE du26 juin 2013 modifiant la directive dite « procédures » ; règlement n° 604/2013/UE du 26 juin 2013 modifiant lerèglement Dublin II ; règlement n° 603/2013/UE du 26 juin 2013 modifiant le règlement Eurodac Note 6 . 4. -  Alors que la directive « qualification » 2011/95/UE voit ses dispositions claires, précises et inconditionnellesinvocables depuis le 22 décembre 2013 Note 7 , alors que le règlement Dublin III n° 604/2013 voit les siennes applicablesdepuis le 1er janvier 2014 Note 8 , alors que des réformes nationales de l'asile se préparent pour assurer la transposition endroit interne des normes européennes en cause, une analyse sous forme de bilan critique s'impose. Si les États ont lapossibilité d'introduire ou de maintenir des normes de protection plus favorables que celles définies dans le droiteuropéen, on peut douter qu'ils en usent. D'abord car ils ont manifesté des difficultés à mettre leur droit national enconformité avec les textes de la première phase d'harmonisation Note 9 . Ensuite car ils manifestent pour beaucoup unevolonté de garantir la soutenabilité de leur système national d'asile au risque de réduire les possibilités d'accès à laprotection internationale Note 10 . Pourtant, la mise en oeuvre du RAEC va demander aux États membres de changer enprofondeur leurs systèmes nationaux d'asile. Ainsi la France doit revoir plusieurs de ses dispositifs Note 11 : lesplateformes d'accueil pour demandeurs d'asile qui n'apportent leur aide qu'aux demandeurs logés ne permettent pas quesoit respecté le droit à l'information et à l'assistance des personnes en procédure Dublin et en procédure à la frontière ; lasous dotation structurelle du dispositif national d'accueil et l'insuffisance manifeste de l'allocation temporaire d'attente(11,17 EUR par jour) ne peuvent garantir aux demandeurs d'asile des conditions de vie dignes Note 12 ; l'instruction desdemandes d'asile dans le délai de 6 mois à compter de leur introduction est loin d'être tenue à raison du passage enpréfecture et du mode de travail de l'OFPRA. 5. -  Toutefois, les avancées induites par le RAEC ne sauraient masquer la conception restrictive de la protectioninternationale qui le sous-tend. Le droit d'asile est un droit fondamental Note 13 . Un droit pour le demandeur d'asile. Undevoir pour le pays d'accueil qui « ne doit pas refuser une demeure fixe à des étrangers qui, chassés de leur patrie,cherchent une retraite », pour reprendre les termes de Grotius Note 14 . Il est question non seulement d'un impératif moralposée au plan international par la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 ( art. 14  Note 15 ), mais encored'une obligation juridique issue de la Convention de Genève sur le statut des réfugiés de 1951 assortie du protocole deNew York de 1967, par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ( art. 18  ) Note 16 et indirectement par laConvention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ( art. 3 ). L'engagementréaffirmé en 2009 dans le Programme de Stockholm d'un RAEC basé sur des normes de protection élevées, untraitement égal des demandes d'asile similaires avec des résultats identiques, indépendamment de l'État où elles sontenregistrées, ne semble pas tenu. La capacité du régime à offrir une garantie effective du droit d'asile est à interroger,parce que solliciter (1) et obtenir (2) la protection internationale se révèle difficile et délicat. 1. Les difficultés posées à la sollicitation de la protection 6. -  La refonte du paquet asile tend à améliorer la situation des ressortissants de pays tiers sollicitant la protectionPage 2  internationale dans l'Union : est affichée la nécessité de considérer l'intérêt supérieur de l'enfant et la vulnérabilité desmigrants ; est affirmée l'exigence d'assurer aux demandeurs d'asile des conditions de vie dignes et un accès au marchédu travail dans un délai de 9 mois. Pourtant, de telles avancées sont à nuancer à raison des limites qui demeurent : lesprocédures accélérées d'examen de la demande d'asile peuvent être appliquées aux personnes vulnérables, y compris auxmineurs isolés ; la possibilité d'accorder une priorité aux citoyens européens et aux ressortissants de pays tierslégalement admis est maintenue dans l'accès au marché du travail. Sont aussi pour le moins critiquables certaines desimplications des mesures de détermination de l'État membre responsable de l'examen de la demande (A) et des mesuresd'accueil (B). A. - La responsabilité de l'examen de la demande : une fiction discutable 7. -  Tout comme le règlement Dublin II, le règlement n° 604/2013 du 26 juin 2013 dit Dublin III vise à prévenirl' asylum shopping , en organisant la responsabilité d'un seul État membre pour l'examen d'une demande d'asile présentéesur le territoire de l'Union ( art. 3.1 ). Pour ce faire, est supposé que tous les États traitent de façon identique lesdemandes de protection internationale et les demandeurs d'asile. Or, il s'agit là d'une fiction qui induit des inégalitésdans l'accès au droit d'asile, et qui demeure en dépit des dénonciations dont elle a fait l'objet Note 17 . Certes, les critèresde détermination de l'État responsable de l'examen d'une demande d'asile s'appliquent selon une hiérarchie qui tend àconfier l'examen de la demande à l'État dans lequel le demandeur présente des liens familiaux, administratifs, oumatériels ( art. 7 à 15 ). Reste que la responsabilité de l'examen de la demande revient le plus souvent à l'État par lequelle migrant est entré dans l'Union, si bien que l'effectivité du droit d'asile dépend des srcines géographiques, desressources financières, des parcours migratoires des ressortissants de pays tiers qui requiert la protection internationale. 8. -  Ainsi la fermeture des accès à l'Europe par l'Espagne et l'Italie a conduit les migrants à modifier leurs parcours poursuivre des routes qui les font passer par Israël et la Turquie pour arriver en Europe par la Grèce. Or celle-ci accorde laprotection internationale à un nombre anormalement bas de demandeurs Note 18 et réserve des conditions d'accueilconsidérées comme inhumaines et dégradantes Note 19 . C'est pourquoi certains demandeurs d'asile tentent de rendreinexploitables leurs empreintes digitales pour signalement dans le système Eurodac en se brûlant ou se râpant la pulpedes doigts, afin de ne pas pouvoir être transférés vers le pays par lequel ils sont entrés dans l'Union, afin de ne pas voirréduits à néant leurs espoirs de se voir reconnaître le statut de réfugié. Certes, la refonte a permis que soit instauré ledevoir pour les États de notifier leurs décisions de transferts aux demandeurs d'asile ( art. 26  ). Mais elle n'a pas conduit àce que le recours contre les décisions de transfert soit assorti systématiquement d'un effet suspensif, privant danscertains cas de son effectivité le droit au recours de ceux que l'on appelle les « dublinés » ( art. 27  ) Note 20 . 9. -  Certes, le nouveau règlement envisage les cas d'impossibilité d'assurer un transfert vers l'État responsable del'examen de la demande, en raison de défaillances systémiques de la procédure d'asile et des conditions d'accueil desdemandeurs d'asile, incluant des risques de traitement inhumain ou dégradant au titre de l'article 4 de la Charte desdroits fondamentaux de l'UE. Mais, face au refus des États de voir introduit un mécanisme de suspension des transferts,le règlement Dublin III se limite d'une part à accorder la possibilité pour la Commission, sur la base d'informationsrécoltées par le Bureau européen d'appui, d'identifier des pressions particulières ou des problèmes de fonctionnementdes systèmes d'asile nationaux et d'inviter les États concernés à mettre en place un plan d'action préventif ( art. 33 ), etd'autre part à demander à l'État où se trouve le demandeur de rechercher si un autre État peut être identifié commeresponsable de l'examen de la demande d'asile ( art. 3.2 ). Quant à la possibilité offerte à l'État de devenir lui-mêmeresponsable de l'examen de la demande, elle relève de l'article 17, dont l'intitulé « clauses discrétionnaires » révèle bienl'approche nourrie par les États, et dont le contenu reprend la clause de souveraineté et la clause humanitaire durèglement Dublin II ayant suscité des jurisprudences constructives de la CJUE que les États ont voulu déjouer Note 21 . B. - L'accueil des demandeurs d'asile : une rétention problématique 10. -  Si la Commission a fait admettre aux États leur obligation d'accorder les mêmes conditions minimales d'accueilaux demandeurs de protection internationale qu'ils fassent ou non l'objet d'une procédure Dublin ( art. 17.1 directive « Page 3  accueil » ) afin de suivre la jurisprudence de la Cour de Luxembourg Note 22 , elle n'est pas parvenue à imposerl'encadrement du recours à la rétention pour les demandeurs d'asile qu'elle avait élaboré Note 23 en s'appuyant sur la jurisprudence de la Cour de Strasbourg Note 24 . Certes le principe est bien posé qu'une personne ne saurait être placée enrétention au seul motif qu'elle fait l'objet d'un transfert ou qu'elle a déposé une demande d'asile. Reprenant les principesde la directive « retour » 2008/115/CE pour les ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, le règlement prévoitqu'elle ne saurait être placée en rétention que si « cela s'avère nécessaire », « sur la base d'une appréciation au cas parcas », « si et seulement si d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être efficacement appliquées » Note 25 ( art. 28 règlement Dublin III et art. 8 directive « accueil » ). 11. -  Ainsi, au fil des négociations, les États ont obtenu que le recours à la rétention soit possible pour les demandeursd'asile, y compris les personnes vulnérables dont les mineurs isolés Note 26 , dans différents cas de figure : procéder à destransferts Dublin, vérifier l'identité ou la nationalité du demandeur, statuer sur le droit d'entrer sur le territoire, répondreà des raisons de sécurité nationale ou d'ordre public, lutter contre les demandes d'asile visant à retarder ou empêcherl'exécution d'une décision de retour, faire face à un risque de fuite Note 27 . D'abord, les motifs énoncés et les formulationsemployées semblent permettre le recours fréquent à la rétention, le texte s'inspirant du régime applicable auxressortissants de pays tiers en situation irrégulière en vertu de la directive « retour ». Ensuite, est maintenue une visionpour le moins négative des migrants en recherche de protection : en laissant planer de manière insidieuse sur lesdemandeurs d'asile une suspicion de fraude, les textes européens semblent accorder peu d'égard au principe pourtant deportée internationale selon lequel les personnes qui requièrent la protection internationale sont dispensées de présenterles documents dont doivent être normalement munis les ressortissants de pays tiers pour entrer sur le territoire. 12. -  Certes des garanties existent. Au titre du respect du droit à la sûreté ( art. 28.4 du règlement Dublin III renvoyant aux art. 9 à 11 de la directive « accueil » ), une décision administrative de placement en rétention, puisqu'elle induit uneprivation de liberté, doit faire l'objet d'un « contrôle juridictionnel accéléré » Note 28 qui doit conduire le juge judiciaire àse prononcer « le plus rapidement possible » et qui doit être exercé « à intervalles réguliers » ( art. 9.3 ). Là encore lesmodalités sont similaires à celles applicables aux ressortissants de pays tiers en situation irrégulière. Pour ce qui est dela durée de la rétention, il est simplement posé qu'elle doit être « la plus brève possible » ( art. 9.1 directive « accueil » ).Des durées maximales sont bien prévues qui sont plus courtes que pour les irréguliers. Ainsi, dans les cas desprocédures de transfert, la rétention peut durer au plus trois mois, du fait du jeu cumulé des délais ( article 28.3règlement Dublin III  ) : délai de dépôt de la demande de prise ou reprise en charge (un mois) ; délai de réponse de l'État(deux semaines) ; délai de transfert (six semaines). Reste que les dispositions des textes européens renvoient auxlégislateurs ou aux juridictions nationales le soin de déterminer ce qu'il est convenu d'entendre par une rétention « d'unedurée la plus brève possible », tout comme par une intervention du juge « la plus rapide possible ». Même avec lesgaranties apportées par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur le fondement de l'article 5 de la CEDH Note 29 , celalaisse augurer que les conditions de détention et les garanties de protection demeureront variables selon les États, posantla question de la réelle effectivité de ce droit fondamental à l'échelle de l'Union. 2. Les entraves posées à la reconnaissance de la protection 13. -  Une fois enregistrée la demande d'asile Note 30 et déterminé le pays chargé de l'instruire, les difficultés continuent àémailler le parcours de celui qui sollicite la protection internationale. Voilà ce qui résulte de la directive 2013/32/UE.Certes la nécessité est soulignée de renforcer la formation des autorités en contact avec les demandeurs d'asile ( art. 4.3,6.1, 34.2 ). Certes sont rappelés les droits reconnus aux migrants lors de l'examen de leur demande : droits àl'information ( art. 8  ), à un interprète ( art. 12 ), à un entretien individuel ( art. 14 ), à une assistance juridique ( art. 23.3 ), àêtre entendu ( art. 16  ), etc. Note 31 . Mais ces dispositions qui visent à promouvoir la qualité des décisions prisesemportent des avancées limitées. En cherchant à circonscrire les garanties accordées aux demandeurs d'asile afin deréduire les coûts du traitement des demandes et de l'accueil des demandeurs, les États ont confirmé leur appréhensionrestreinte de la protection internationale que la directive 2011/95/UE « qualification » ne saurait endiguer. A. - Les procédures d'examen de la demande : des dérogations inquiétantes Page 4  14. -  Si la directive « procédures » énonce nombre de droits au profit des demandeurs d'asile, limitations et dérogationsen réduisent la portée. Il en est ainsi des dispositions visant à rendre plus compréhensibles les procédures d'asile. Ledroit des personnes retenues à recevoir des informations sur la protection internationale est posé ; mais il vaut seulement« s'il existe des éléments donnant à penser que des ressortissants de pays tiers peuvent souhaiter présenter unedemande » ( art. 8  ), formulation permettant aux États d'échapper à une obligation d'information systématique. Quant auprincipe d'une autorité unique de détermination pour toutes les procédures de demande d'asile, il se trouve passablemententamé par la possibilité offerte aux États de confier à des autorités différentes la détermination de l'État responsable del'examen de la demande et la décision d'entrée sur le territoire au titre de procédures à la frontière ( art. 4 ). 15. -  La prégnance des dérogations se fait aussi sentir concernant la durée de l'examen des demandes d'asile qui enprincipe doit être mené « dans les meilleurs délais, sans préjudice d'un examen approprié et exhaustif » ( art. 31.2 ), quidoit être mené à terme « dans les six mois à compter de l'introduction de la demande » ( art. 31.3 ). Reste que le délairaisonnable ainsi consacré peut être prolongé de 9 mois si des questions factuelles et/ou juridiques complexes se posent,ou si un grand nombre de migrants demandent simultanément une protection ( art. 31.3 ). Or, les États peuvent allonger« exceptionnellement » la durée d'instruction de 3 mois supplémentaires « dans des circonstances dûment justifiées »( art. 31.5 ), et peuvent différer la conclusion de l'instruction en raison « d'une situation incertaine dans le pays d'srcinequi devrait être temporaire » ( art. 31.4 ). Aussi la durée de la procédure se voit-elle étirée à 18 mois sans pouvoirdépasser 21 mois ( art. 31.3 in fine ). Si les demandeurs doivent être informés dans un délai raisonnable des raisons dureport ( art. 31.6  ), la garantie semble bien limitée au regard de l'ampleur des possibilités offertes aux États pourprolonger l'instruction de la demande, donc la rétention du demandeur. 16. -  Une procédure raccourcie n'est pas moins problématique. Ainsi les demandes regardées comme irrecevables( art. 33.2 ) ou infondées ( art. 32.2 ) se voient appliquer des procédures accélérées ( art. 31.8  ), y compris à l'égard depersonnes vulnérables. Irrecevables si le demandeur s'est vu accorder une protection par un autre État membre, par unpremier pays d'asile, par un pays tiers sûr qu'il soit européen ou non. Infondées en cas de soumission de questions sanspertinence, présentation de faux documents, destruction de documents, manque de cohérence, demande ultérieure deprotection, objectif d'empêcher un éloignement, illégalité de l'entrée ou du séjour, refus de donner ses empreintesdigitales Note 32 , présentation d'un danger pour la sécurité nationale ou l'ordre public, demandeur srcinaire d'un pays sûr.De façon spécifique, la notion de « pays d'srcine sûr » inquiète : l'inégalité de traitement des demandes selon les Étatsresponsables de leur examen préoccupe quant à la variabilité du droit d'asile au sein de l'Union, l'idée d'une listeeuropéenne ayant été abandonnée au profit de listes nationales ( art. 37  ) Note 33 . De façon générale, les multiples raisonspour lesquelles les demandes peuvent être regardées irrecevables ou infondées troublent : les motifs renvoient pourbeaucoup à une décision sur le bien-fondé qui demanderait un « examen approprié et exhaustif » ( art. 31.2 ). 17. -  Or, l'effet suspensif des recours ne se voit pas reconnaître un caractère automatique, en dépit des arrêts rendus parles Cours de Strasbourg et de Luxembourg Note 34 . Est simplement posé que « les États membres font en sorte que lesdemandeurs disposent d'un droit à un recours effectif devant une juridiction » ( art. 46  ), et « autorisent les demandeurs àrester sur leur territoire jusqu'à l'expiration du délai prévu pour l'exercice de leur droit à un recours effectif et, si ce droita été exercé dans le délai prévu, dans l'attente de l'issue du recours » ( art. 46.5 ). Cependant, il revient à une juridictionde décider du caractère suspensif du recours, soit d'office, soit saisie par le demandeur, si la décision de rejet de lademande d'asile « a pour conséquence de mettre un terme au droit du demandeur de rester sur le territoire de l'Étatmembre » ( art. 46.6 in fine ). Les demandeurs d'asile ainsi déboutés peuvent donc être efficacement éloignés. B. - La satisfaction de la demande d'asile : une protection dévoyée ? 18. -  Les entraves procédurales posées à la reconnaissance de la protection internationale ne sauraient être compenséespar les avancées substantielles opérées par la directive « qualification » 2011/95/UE. Celle-ci clarifie diverses notions,limitant les abus d'interprétation qui ont conduit à des refus de protection. Ainsi de l'appartenance à un certain groupesocial, qui est un motif de persécution justifiant la demande d'asile au même titre que la race, la religion, la nationalité,ou les opinions politiques : les aspects liés au genre et/ou l'orientation sexuelle sont à prendre en compte ( art. 10.1.d  )Page 5
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