Responsabilidade na cisão parcial.2016

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Resumo: A cisão é uma forma de reorganização empresarial pela qual a sociedade original se subdivide, podendo desaparecer ou não, dando lugar a novas sociedades, ou à integração das partes separadas da sociedade cindida em sociedades já existentes.

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    Responsabilidade na cisão parcial: interpretação conforme os arts. 233 da Lei 6.404/1976, 1.122 do Código Civil, e as legislações tributária e trabalhista brasileiras Página 1 RESPONSABILIDADE NA CISÃO PARCIAL: INTERPRETAÇÃO CONFORME OS ARTS. 233 DA LEI 6.404/1976, 1.122 DO CÓDIGO CIVIL, E AS LEGISLAÇÕES TRIBUTÁRIA E TRABALHISTA BRASILEIRAS Responsibility in partial spin-off: interpretation according to the sections 233 of law 6.404/1976, 1.122 of civil code, and tax and labor Brazilian laws Revista de Direito Privado | vol. 67/2016 | p. 241 - 276 | Jul - Set / 2016 DTR\2016\21944  ___________________________________________________________________________ Micaela Barros Barcelos Fernandes Mestranda em Direto da Empresa e Atividades Econômicas na UERJ. Mestre em Direito Internacional e da Integração Econômica pela UERJ. Pós-graduada em Direito da Economia e da Empresa na FGV/RJ. Graduada em Direito pela UFRJ. mibbf@yahoo.com.br Área do Direito: Comercial/Empresarial Resumo: A cisão é uma forma de reorganização empresarial pela qual a sociedade srcinal se subdivide, podendo desaparecer ou não, dando lugar a novas sociedades, ou à integração das partes separadas da sociedade cindida em sociedades já existentes. Este trabalho explora os desdobramentos práticos da operação de cisão parcial, que se submete a regramento específico no direito brasileiro, buscando contribuir para a definição das responsabilidades decorrentes, seja para os sócios da sociedade cindida, ou da(s) sociedade(s) beneficiárias da cisão, em que são afetados não somente os seus direitos, mas também de terceiros com os quais as sociedades se relacionam. Palavras-chave: Cisão Parcial - Responsabilidade na Cisão - Oposição dos Credores - Anulação da Cisão Abstract: The spin-off is a form of corporate reorganization in which the srcinal company is divided and may disappear or not, giving rise to new companies, or the integration of separate parts of the demerged company in already existing companies. This work explores the practical consequences of the partial spin-off , which undergoes specific ruling in Brazilian law , in order to contribute to the definition of the resulting responsibilities, either for the shareholders of the demerged company, or the beneficiary company(or companies), in which not only their rights are affected, but also of third parties with which the companies relate. Keywords: Partial Spin-Off - Responsibility in Spin-Off - Creditors’ Opposition - Spin-Off Annulment Sumário: 1Introdução - noções gerais - 2Mudanças na legislação societária - 3Procedimento da cisão 18  e quórum - 4Efeitos da cisão - 5Tributação na transferência de bens imóveis - vantagem fiscal da operação - 6(Des)proporcionalidade na cisão - 7Transferência    Responsabilidade na cisão parcial: interpretação conforme os arts. 233 da Lei 6.404/1976, 1.122 do Código Civil, e as legislações tributária e trabalhista brasileiras Página 2 patrimonial e responsabilidade solidária - 8Pacto da não solidariedade - Validade e Eficácia - 9Oposição de credores - 10Anulação da cisão - 11Credores especiais - 12Conclusão - 13Referências bibliográficas 1 Introdução - noções gerais A cisão é uma forma de reorganização empresarial pela qual a sociedade srcinal se subdivide, podendo desaparecer ou não, dando lugar a novas sociedades ou à integração das partes separadas da sociedade cindida em sociedades já existentes. É um negócio sui generis  de constituição de sociedade (ou de aumento de capital de uma sociedade existente), que também pode ser desconstitutivo, pela extinção da pessoa jurídica da cindida, 1  no caso da cisão total. A vontade da sociedade cindida não é alienar ou permutar seu patrimônio, mas permitir que os seus sócios subscrevam, com parte ou a totalidade do patrimônio, o capital de sociedades existentes ou novas. O patrimônio é a moeda de pagamento da subscrição de capital, e não a alienação patrimonial. 2  A cisão tem como funções principais a acomodação de interesses individuais de sócios ou acionistas (resultando a divisão do patrimônio social), ou instrumentação de estratégia operacional da empresa para sua racionalização e expansão (com vistas ao aumento de produtividade e competitividade de divisões produtoras de bens e serviços), podendo neste caso resultar em simples desconcentração, ou nova concentração empresarial. Entre as razões possíveis para o recurso ao instituto, tome-se, exemplificativamente, a necessidade de destacar totalmente parcela do patrimônio, seja para investimento em empreendimento específico, ou para venda a terceiros, a obtenção de vantagens fiscais possivelmente obtidas (inclusive com compensação de prejuízos) com a reorganização societária, a admissão de novos sócios para um empreendimento específico, ou a solução de controvérsias entre os sócios/acionistas de uma sociedade. Ainda que a cisão seja um negócio desassociativo, para alocação de parte ou todo o patrimônio da sociedade cindida em 2 (duas) ou mais sociedades constituídas especialmente ou já existentes, ou seja, que o seu efeito direto possa ser um ato de desconcentração, muitas vezes o indireto é também o de concentração, 3  fazendo neste caso sobre a operação incidir, como nas outras modalidades de reorganização societária que necessariamente implicam em concentração, o controle do sistema brasileiro de defesa da concorrência, formado pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência) e pela SAE-MF (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda), nos termos da Lei 12.529/ 2011. Apesar de já praticada antes de sua previsão formal no ordenamento brasileiro (com base no princípio fundamental de direito privado que permite contratar sempre que a lei não o proíba), foi introduzida expressamente somente em 1976, através da lei societária, bem depois da disciplina das outras formas de reorganização. O Código Comercial de 1850 (CCo (LGL\1850\1)/1850) não se referia à operação, tampouco o Código Civil de 1916 (CC/1916 (LGL\1916\1)), e o Código Civil de 2002 (CC/2002 (LGL\2002\400)) lhe fez rápida menção, consignada em apenas dois arts., o 1.122 e o 2.033.    Responsabilidade na cisão parcial: interpretação conforme os arts. 233 da Lei 6.404/1976, 1.122 do Código Civil, e as legislações tributária e trabalhista brasileiras Página 3 Sem prejuízo da inexistente referência no CCo (LGL\1850\1)/1850, no CC/1916 (LGL\1916\1), e da quase inexistente disciplina no CC/2002 (LGL\2002\400), é cediço que tal fato não importou na impossibilidade da utilização do instituto pelas demais sociedades, sobretudo as limitadas, que já faziam uso deste instrumento muito antes de haver qualquer previsão na lei comum, inclusive respaldadas no próprio comando contido no art. 223 da LSA, que prevê que a cisão pode se operar entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, não restringindo a norma, portanto, ao uso somente por sociedades por ações. Assim, antes mesmo do advento do CC/2002 (LGL\2002\400), que expressamente admitiu seu uso a todas as sociedades (e, em possível interpretação extensiva, ampliou-o também a pessoas jurídicas de direito privado), 4  certo é que a cisão foi amplamente utilizada também pelas sociedades limitadas, sem objeção da doutrina e da jurisprudência. Possível controvérsia residia, e ainda reside para alguns, sobre a aplicabilidade da lei societária para resolver as questões atinentes à cisão às sociedades que não por ações, sobretudo quando não há, nos atos constitutivos da sociedade, indicação da regência supletiva da LSA. Antes do advento do CC/2002 (LGL\2002\400), as sociedades limitadas eram regidas pelo Dec. 3.708/1919, que disciplinou de forma demasiadamente sucinta este tipo societário, outrora nomeado responsabilidade por quotas de responsabilidade limitada . Diante da inexistência de respostas adequadas em referido Decreto, debatia-se largamente na doutrina quanto ao arcabouço legislativo aplicável, a fim de resolver a maior parte dos problemas atinentes às relações, internas ou externas, da sociedade limitada. Parte da doutrina 5  defendia que, quanto à constituição e dissolução, entendia-se aplicável o CCo (LGL\1850\1)/1850, e quanto às demais questões, se omissas no contrato social, aplicava-se a Lei das Sociedades por Ações, com base inclusive no art. 18 do próprio Decreto. 6  Após o advento do CC/2002 (LGL\2002\400), em que pese alguma opinião divergente, respaldada sobretudo no texto do seu art. 1.053, 7  que diz que a regência supletiva da lei societária deve estar prevista no contrato social  , a jurisprudência vem firmando entendimento no sentido de estender a aplicação da LSA às sociedades limitadas para dirimir questões não previstas na lei comum, 8  como no caso específico da cisão. 9  Neste sentido: "A Lei da Sociedades Anônimas, na parte em que trata de transformação, incorporação, fusão e cisão, é subsidiariamente aplicável às sociedades empresárias limitadas.(...) tem sido reconhecida como perfeitamente possível a aplicação supletiva da Lei n. 6.404/76 (Lei das SA) às sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Nesse sentido, relembre-se a lição de Fábio Ulhoa Coelho ( Manual de Direito Comercial:  Direito de Empresa, 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 184/186): (...) A limitada é disciplinada em capítulo próprio do Código Civil (LGL\2002\400) (arts. 1.052 a 1.087). Este conjunto de normas, porém, não é suficiente para disciplinar a imensa gama de questões jurídicas relativas às limitadas. Outras disposições e diplomas legais, portanto, também se aplicam a este tipo societário. (...) De se notar que a lei das sociedades por ações, por sua abrangência e superioridade técnica tem sido aplicada a todos os tipos societários, inclusive a limitada, também por via analógica .Quer dizer, sendo o Código Civil (LGL\2002\400) lacunoso, poderá o juiz aplicar a LSA ,mesmo que o regime de regência supletiva da limitada seja o das sociedades simples. Portanto, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação subsidiária das disposições da Lei 6.404/1976 (Lei das    Responsabilidade na cisão parcial: interpretação conforme os arts. 233 da Lei 6.404/1976, 1.122 do Código Civil, e as legislações tributária e trabalhista brasileiras Página 4 Sociedades Anônimas) as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. "  10  Com efeito, diante da omissão do CC/2002 (LGL\2002\400) a respeito de matérias importantes para o deslinde de certas controvérsias, é perfeitamente defensável, com respaldo no comando contido no art. 4.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LGL\1942\3) (antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro - Dec.-lei 4.657, de 04.09.1942) 11  que a lacuna legal seja preenchida pela interpretação extensiva ou aplicação analógica de outras normas que se aproveitem à hipótese não prevista na norma primária. Sem prejuízo da controvérsia sobre a possiblidade de aplicação analógica da lei societária para reger a cisão de sociedades que não por ações mesmo quando não há indicação de regência supletiva, mas reforçando a possibilidade da realização da cisão por diferentes tipos societários antes mesmo do advento do CC/2002 (LGL\2002\400), diversas normas de natureza fiscal previram expressamente o instituto, regulando aspectos tributários da operação, sem distinção quanto ao tipo de sociedade sujeita à operação. 12  Assim, para as sociedades limitadas, antes do CC/2002 (LGL\2002\400), aplicava-se a regra da LSA por expressa remissão no Dec. 3.708/1919, e para as demais, interpretava-se que o art. 223 da LSA, ao não definir o tipo societário, também se aplicava a todos os tipos de sociedade. Após o advento do CC/2002 (LGL\2002\400), para sociedades por ações, aplica-se diretamente a LSA, e para as sociedades regidas pelo CC/2002 (LGL\2002\400), aplica-se o art. 1.122 com relação ao pedido de anulação da operação pelos credores, mas a LSA com relação a todos os demais aspectos gerais não disciplinados por lacuna da lei civil. 13  Sob o ângulo da sociedade cindida, a cisão pode ser classificada em: 14  total, quando ocorre versão de todo o patrimônio da sociedade cindida, que se extingue sem se dissolver (art. 219, II); ou parcial, quando há versão de parte do patrimônio da cindida, que mantém sua personalidade jurídica, mas com seu capital diminuído. A cisão tem a peculiaridade de o subscritor do capital (inicial ou de aumento) não ser a sociedade cindida, mas seus sócios ou acionistas, numa transposição de direitos patrimoniais que não se enquadra no conceito clássico de alienação. Há uma apropriação indireta de parte do patrimônio na sociedade cindida, e a correspondente sucessão, na forma dos §§ 1.º e 2.º do art. 229 da lei societária. Desta forma, os sócios ou acionistas da sociedade cindida se beneficiam com a não responsabilidade sobre os direitos e obrigações transferidos (somente a partir da transferência), enquanto são formados novos vínculos societários na(s) sociedade(s) beneficiária(s), que são inteiramente desvinculados e autônomos. Tal aspecto é importantíssimo, tendo em vista que como os sócios ou acionistas da cindida se beneficiam diretamente, pode haver questionamento sobre a sua consequente responsabilidade, seja na qualidade de partes que deliberaram a aprovação da operação, seja na qualidade de beneficiários últimos do negócio reorganizativo. Assim, em que pese o princípio da separação da personalidade jurídica da sociedade e de seus sócios, não é incomum encontrar em ações judiciais que questionam a validade de operações de reorganização societária, ou buscam reparação civil por ilegalidades ocorridas no seu curso, o arrolamento, na parte passiva, juntamente com a própria sociedade cindida, e as    Responsabilidade na cisão parcial: interpretação conforme os arts. 233 da Lei 6.404/1976, 1.122 do Código Civil, e as legislações tributária e trabalhista brasileiras Página 5 sociedades beneficiárias/sucessoras, dos sócios e por vezes também dos próprios administradores das sociedades, com o respectivo acolhimento, pela jurisprudência, da pretensão da extensão da sujeição passiva. 15   2 Mudanças na legislação societária Como mencionado, a disciplina da cisão foi prevista formalmente no direito positivo brasileiro somente a partir da Lei 6.404/1976. Após sua introdução, por três vezes referida lei foi alterada com reflexos na operação de cisão. Lei 7.958/1989  A LSA, em sua redação srcinal, estabeleceu em seu art. 230, caput  , que o acionista dissidente da deliberação que aprovasse a cisão tinha o direito de retirar-se da companhia, fazendo remissão ao art. 137 do mesmo diploma, específico sobre o exercício do direito da retirada. A Lei 7.958/1989, apelidada Lei Lobão - muito criticada por seu caráter eminentemente casuístico - tentou suprimir o direito de recesso na cisão (e também na fusão e na incorporação) ao alterar o texto do art. 137, caput  . Mas, à época de referida alteração, a doutrina majoritária concluiu que na prática referida alteração não teve o condão de suprimir o direito de retirada dos dissidentes nos casos de cisão, tendo em vista que tal direito continuava disciplinado nos arts. 225 e 230 da LSA, os quais não foram revogados pela Lei Lobão. Esta conclusão foi também a da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), e da jurisprudência majoritária. Lei 9.457/1997   Diante da conclusão dominante de que permanecia preservado o direito de recesso nas operações de cisão, foi feita nova mudança na legislação, através da Lei 9.457/1997, apelidada Lei Kandir  , a qual, alterando, entre outros dispositivos, os arts. 136, 137, e 230, da LSA, suprimiu o direito de recesso nos casos de cisão, com o objetivo de viabilizar a plena execução do Plano de Desestatização do Governo Federal à época em curso, facilitando, assim, os processos de privatização das sociedades de economia mista (ou controladas pelas mesmas), e também atendendo a segmentos do empresariado e de entidades de classe que julgavam ter os minoritários direitos demais. 16  O recesso passou a ser possível somente na hipótese trazida pelos §§ 3.º e 4.º do art. 223 da lei societária, tecnicamente não decorrente da cisão em si, mas do fato de a sociedade sucessora de companhia aberta não se registrar junto à CVM no prazo legal de 120 dias contados da assembleia que aprovou a operação, 17  em proteção ao minoritário pela não restauração da liquidez e dispersão das ações da companhia (proteção esta teórica, pois na prática, a simples inscrição na CVM para admissão de negociação no mercado secundário, suficiente para impedir o direito recesso, não garante a restauração dos atributos de mercado das ações recebidas pelos minoritários em decorrência de cisão, apenas assegura o estado de companhia aberta). Lei 10.303/2001  Em 2001, outra reforma foi aprovada, e dentre as várias alterações realizadas,
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