DUQUE, BL; PEDRA, AS. Deveres fundamentais e justiça constitucional: liberdade de expressão e proteção da criança e do adolescente

Description
Introdução A complexidade das relações privadas, a pluralidade da sociedade e os riscos da modernização impõem a compreensão de diversos interesses, que, inevitavelmente, entram em atrito uns com os outros. Para compreender o tema ora proposto,

Please download to get full document.

View again

of 13
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.
Information
Category:

Contract Law

Publish on:

Views: 0 | Pages: 13

Extension: PDF | Download: 0

Share
Transcript
    DEVERES FUNDAMENTAIS E JUSTIÇA CONSTITUCIONAL: UM EXAME DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE  Bruna Lyra Duque 1  y Adriano Sant’Ana Pedra 2   Introdução  A complexidade das relações privadas, a pluralidade da sociedade e os riscos da modernização impõem a compreensão de diversos interesses, que, inevitavelmente, entram em atrito uns com os outros. Para compreender o tema ora proposto, pretende-se examinar as restrições de direitos fundamentais, sob o olhar inverso, a saber: a própria imposição de deveres. Hodiernamente, se faz necessária uma releitura dos institutos privados, como uma função primária de um Estado moderno (Perlingieri, 2008, p. 5), uma vez que converge o pensamento jusfilosófico para a ideia de que a garantia tanto da autonomia pública como da autonomia privada são essenciais para a proteção integral da pessoa humana. A questão que se coloca, portanto, é se os deveres fundamentais, a partir da  justiça constitucional, podem ser utilizados como meios de restrição de condutas no âmbito das relações privadas. Para, assim, apresentar a releitura da relação entre o público e o privado, o estudo desenvolverá um exame do tema restrição de direitos, no que tange à imposição de deveres fundamentais aos particulares, no conflito entre a liberdade de expressão e informação (publicidade de produtos alimentícios voltados ao público infantil) versus  a proteção da criança e do adolescente. O artigo buscará apurar e compreender as diferenças entre os termos deveres fundamentais e obrigações fundamentais, perpassando pela análise se os deveres fundamentais podem ser utilizados como meio de restrição de uma conduta no âmbito das relações privadas, portanto, examinando o tema restrições pela imposição de deveres. No mesmo plano constitucional não existe hierarquia entre direitos e deveres fundamentais. Nas condutas diárias, no entanto, os deveres são esquecidos e o intérprete    do direito em tom exagerado enaltece os direitos fundamentais. Há um uso demasiado dos direitos e uma sobrecarga no discurso dogmático do tema. Neste cenário, buscar-se-á avaliar se são necessárias as restrições à liberdade de manifestação publicitária, por meio da justiça constitucional, voltada ao público infantil na perspectiva de imposição de deveres às empresas publicitárias e fornecedoras de produtos e serviços. Em outra linha, objetiva-se pontuar os deveres dos pais quanto às medidas de controle daquilo que os filhos podem ou não fazer. Os deveres fundamentais e as restrições de direitos fundamentais As restrições aparecem porque a implementação de um direito fundamental entra em conflito com outro direito ou, até mesmo, com outros preceitos constitucionais. Neste ponto, existe uma separação entre a restrição meramente pautada na constrição (dever prestacional) e a conexão dessa imposição com um dever fundamental. Nem toda restrição implicará, por si só, a imposição de um dever fundamental. Falar em restrição de direitos é falar em limitações a liberdade individual, diante do invariável confronto dessa autonomia com outros interesses, mas a escolha de um interesse prioritário é uma tarefa árdua, sendo assim, no caso concreto, será imprescindível a escolha de ações ou omissões positivadas ou não na norma constitucional. Assim sendo, quando os interesses privados entram em atrito, busca-se uma pretensa compatibilização entre as situações contrárias. Mas nem sempre é possível estabelecer um equilíbrio desses interesses e aí entra a aplicação das restrições dos direitos. Neste ponto, sabe-se que as normas restritivas podem ou não derivar diretamente da Constituição, assim como as restrições podem advir de um núcleo essencial do direito fundamental. O tema restrição de direitos fundamentais é defendido por Virgílio Afonso da Silva (2010, p. 253) da seguinte forma: a explicitação da restringibilidade dos direitos fundamentais é acompanhada de uma “exigência de fundamentação constitucional”. Assim, o autor considera que “a diminuição da proteção não está na abertura das possibilidades de restrição, já que elas impõem um ônus argumentativo ao legislador e ao juiz”. O caso trabalhado, neste estudo, envolve a questão da restrição no conflito entre a liberdade de expressão e informação (publicidade de produtos alimentícios voltados    ao público infantil) versus  a proteção da criança e do adolescente. Esse tema vem sendo debatido em decorrência de projetos de leis já discutidos, outros aprovados, em alguns Estados-membros, tais como Rio Grande do Sul, São Paulo 3  e Rio de Janeiro. Nesses projetos, existem propostas de restrição dos meios publicitários a fim de resguardar o interesse da criança quanto ao acesso da informação de produtos que possam prejudicar a sua saúde. A compreensão do conflito entre publicidade e proteção infantil não é tema pacífico entre constitucionalistas brasileiros e estrangeiros, perpassando por questionamentos entre a autonomia pública e a autonomia privada, e aí reside a conexão do caso com a imposição de deveres fundamentais aos particulares. A imposição deveres está ligada diretamente à eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, e se perfaz para fundamentar a constitucionalidade das normas que, em favor de direitos, impõem limitações à autonomia privada dos atores privados. Nessa discussão, dois argumentos interessantes se destacam. De um lado, o parecerista  pro-bono  do Instituto Alana, Virgílio Afonso da Silva, 4  coloca a situação como sendo devida restrição da publicidade de alimentos e bebidas não alcoólicas voltadas ao público infantil, quando for possível manter a proporcionalidade. Por outro lado, uma outra visão entende que nesse conflito entre a publicidade e o interesse da criança outros fatores devem ser considerados, tais como: o papel do Estado em preservar a liberdade de expressão, de informação e da livre iniciativa, bem como o dever dos pais em advertir os riscos dos alimentos e das bebidas aos seus filhos, pois “proibir o anúncio é uma forma autoritária e equivocada de proteger e educar” (Barroso, 2013). Assim, é possível cogitar se a restrição à publicidade pode ser implementada, quando comprovada determinada violação ao direito à saúde da criança. Para isso, os critérios utilizados na restrição ou até mesmo na imposição de deveres às empresas de publicidade, no caso de suspensão da mesma, para preservar a vida saudável de um ser que ainda está em formação psíquica e física precisam ser considerados. Da mesma forma, o dever fundamental dos pais em fiscalizar e escolher os produtos que são usados por seus filhos entram nessa discussão. Partindo-se da aplicação do dever fundamental ao caso, o particular (pessoa física ou jurídica) teria o dever de retirar determinada mensagem publicitária pelo simples fato, em potencial, da referida informação ocasionar problemas à saúde da criança. Concorda-se com Igor Rodrigues Britto (2010, p. 166), que defende que “o    controle sobre o direito da publicidade deve ser realizado de formada adequada a permitir que a sua restrição seja idônea o suficiente para garantir a proteção dos pequenos consumidores”. Neste ponto, há a visível conexão entre o público e o privado. Sabe-se que a imposição de deveres fundamentais entre atores privados se faz presente nas relações jurídicas, como é o caso de imposição de ônus a operadora do plano de saúde se comportar desta ou daquela maneira em face do usuário, ou o dever do fornecedor de determinado produto, nas vendas de medicamentos, deixar claro ao consumidor informações quanto ao modo de consumir determinado remédio. 5  Mas e os deveres fundamentais impostos aos pais? Poderia v.g.  uma escola privada exigir dos pais que estes não deixem seus filhos levarem para o interior da instituição produtos alimentícios com baixo teor nutritivo? Para responder a esta pergunta, o pano de fundo está em esclarecer o seguinte delineamento terminológico: as diferenças existentes entre deveres fundamentais, obrigações fundamentais e restrições de direitos. Como ponto já delimitado aqui, entende-se que o ordenamento jurídico apresenta diretrizes normativas positivadas que estabelecem direitos e deveres fundamentais. Pode-se até falar que o direito estabelece uma posição jurídica de vantagem e o dever se estrutura numa posição de desvantagem (Bandieri, 2011, p. 211). Aqui reside um grande equívoco apresentado em alguns estudos preliminares quanto ao entendimento da natureza jurídica dos deveres fundamentais: a confusão entre deveres e obrigações. Como foi feita pelo autor Gamba (2013) ao mencionar “dever, enquanto situação jurídica de desvantagem, não proporciona ao seu titular qualquer opção de não exercício livre de sanções. Assim, podemos dizer que deveres expressam obrigações”. Entende-se que os deveres não se confundem com as obrigações. Obrigação é uma situação concreta existente em uma relação jurídica travada entre as partes, no qual se prevê um comportamento específico e necessário para realizar o interesse de outrem. Já os deveres são comportamentos genéricos, sem caráter de individualidade e sem vinculação a uma relação jurídica completa (Chulvi, 2001, p. 295). Na perspectiva do direito civil, as obrigações são compostas por três elementos constitutivos: objetivo, subjetivo e elemento abstrato. Especialmente quanto ao último elemento, tem-se o vínculo jurídico obrigacional, ou seja, o liame (elo) entre credor e devedor em torno da prestação com caráter econômico que será cumprida. Tal vínculo,    por sua vez, é formado pela dívida e pela responsabilidade, que são complementares (Duque e Araújo, 2008). Sabe-se que a dívida representa a existência de um dever por parte do polo passivo da relação obrigacional em favor do polo ativo. Já a responsabilidade pode ser traduzida como o direito que o credor possui de exigir judicialmente a prestação devida, em caso de inadimplemento. É, portanto, a responsabilidade que dá ao credor a prerrogativa de atacar o patrimônio do devedor caso haja o inadimplemento. Em vista disso, entende-se como obrigação completa ou perfeita aquela que dispõe de dívida e responsabilidade, apresentando, assim, o vínculo jurídico completo. Tem-se aí as obrigações civis. Por outro lado, a obrigação em que existe a dívida, mas não há responsabilidade, é chamada de incompleta ou imperfeita, categoria na qual se enquadram as chamadas obrigações naturais. Já os deveres fundamentais estão situados na categoria jurídico-constitucional, “fundada na solidariedade, que impõe condutas proporcionais àqueles submetidos a uma determinada ordem democrática, passíveis ou não de sanção, com a finalidade de promoção de direitos fundamentais”. 6  Neste prisma, “falar em dever fundamental é falar em alteridade”, pois na concretização de direitos existe a íntima ligação entre o agir e o ônus imposto aos demais indivíduos que são obrigados pela Carta Constitucional a reconhecer tais direitos (Pedra e Pedra, 2012, p. 68). Por outro lado, existe entendimento contrário que considera os deveres fundamentais como uma categoria autônoma, como é o caso do autor português Casalta Nabais (2005, p. 9-39), enquadrando-os no domínio ou na matéria dos “direitos fundamentais, na medida em que este domínio ou esta matéria polariza todo o estatuto (activo e passivo, os direitos e os deveres) do indivíduo”. Nesse aspecto de compreensão dos indivíduos, considera-se que alguns problemas decorrem do exagero na compreensão e na aplicação dos direitos fundamentais. Por outro lado, a crise da base dogmática e da ideologia de mercado exigem uma reinvenção de atitudes frente a este cenário de individualismo, por meio da reflexão também do tema deveres fundamentais. O indivíduo, para Nabais (2005, p. 9-39) não pode deixar de ser entendido simultaneamente como um sujeito livre e responsável. Essa ideia de liberdade e responsabilidade, reforça o autor, precisa ser melhor compreendida, especialmente,
Related Search
Similar documents
View more...
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks