COLNAGO, COS. Dever fundamental de preservação do meio ambiente digital

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  COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Provedores de conexão e guarda de registros de acesso a aplicações de internet: o art. 14 do marco civil no contexto do dever fundamental de preservação do meio ambiente digital. LEITE, George Salomão e LEMOS, Ronaldo. (coord.).  Marco Civil da   Internet. São Paulo: Atlas, 2014, p. 755-771. [a paginação srcinal está indicada entre colchetes no texto – em citando o trabalho, pede-se usá-las] PROVEDORES DE CONEXÃO E GUARDA DE REGISTROS DE ACESSO A APLICAÇÕES DE INTERNET: O ART. 14 DO MARCO CIVIL NO   CONTEXTO   DO   DEVER    FUNDAMENTAL   DE   PRESERVAÇÃO   DO   MEIO   AMBIENTE   DIGITAL  Cláudio de Oliveira Santos Colnago 1   SUMÁRIO Introdução. 1. Direitos e deveres fundamentais: um enfoque pouco ortodoxo 2. Princípios orientadores da arquitetura da Internet: o meio ambiente digital. 3. O artigo 14 do Marco Civil como dever acessório: seu âmbito de aplicação. Conclusão Introdução Como interpretar a previsão legal do artigo 14 da Lei 12.965/2014 (“Lei do Marco Civil da Internet”), pela qual “Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os registros de acesso a aplicações de internet”? Qual o âmbito de aplicação de tal enunciado legal? Como ele se insere num contexto maior, resultado de profunda integração entre o  online  e o  offline ? Estes são alguns questionamentos básicos acerca dos quais propusemos alguns caminhos possíveis no contexto do Ordenamento Jurídico brasileiro. Para tanto, buscamos conjugar alguns elementos-chave: a) a inserção do art. 14 num contexto maior, de concretização de deveres fundamentais; b) a arquitetura do código enquanto força de regulação e os princípios aplicáveis a um “meio ambiente digital”; c) a caracterização do art. 14 enquanto dever acessório de preservação do meio ambiente digital. [756] 1 Direitos e Deveres fundamentais: um enfoque pouco ortodoxo Antes de abordar o dever instrumental previsto no artigo 14 do Marco Civil, cumpre inserir a questão da regulação da Internet no contexto maior da regulação do meio ambiente digital e no contexto dos deveres fundamentais, tema pouco estudado pela doutrina brasileira mas que se  2 1 Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Membro do Grupo de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais”, vinculado à FDV. Professor  da FDV. Conselheiro Seccional da OAB/ES. Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/ES. Advogado. E-mail: claudio@colnago.adv.br   2 BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (Org.).  Direitos e deveres fundamentais . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.  1  COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Provedores de conexão e guarda de registros de acesso a aplicações de internet: o art. 14 do marco civil no contexto do dever fundamental de preservação do meio ambiente digital. LEITE, George Salomão e LEMOS, Ronaldo. (coord.).  Marco Civil da   Internet. São Paulo: Atlas, 2014, p. 755-771. [a paginação srcinal está indicada entre colchetes no texto – em citando o trabalho, pede-se usá-las] apresenta profundamente adequado para compreender a validade da prestação negativa estabelecida no enunciado legal em questão. Se por um lado a expressão “deveres” foi conjugada em nove ocasiões no texto da Constituição Federal de 1988, a palavra “direitos” é de uso menos restrito: sua menção ocorre noventa e oito vezes. Não se trata de mero acaso: a concepção de valorização de direitos sobre deveres é típica do contexto paradigmático em que estava (e ainda está?) inserido o Legislador Constituinte que formulou a vigente Constituição. Afirmam-se direitos, muito mais do que se impõem deveres. É crescente, porém, a preocupação com a temática dos “deveres fundamentais” enquanto o “outro lado” dos regime jurídico constitucional dos direitos fundamentais. Afinal, se uma sociedade regulada  por um texto fundamental se pretende pluralista, torna-se imprescindível admitir que os vínculos entre as pessoas não ocorrem somente entre indivíduo e Estado, mas também envolvem relações entre indivíduos e com instituições não estatais, todas responsáveis, de alguma maneira, pelo sucesso ou fracasso das promessas constitucionais. Não adiante buscar a normatividade constitucional onde não exista uma “vontade de Constituição” (Hesse) ou num lugar em que os fatores reais de Poder   predominem sobre os compromissos firmados no papel timbrado da Constituição formal (Lassale). Soluções binárias que partam de posições isoladas estão fadadas ao fracasso. Assim como o Estado sozinho não tem como dar conta de implementar todo o manancial retórico presente na Constituição (ainda mais num cenário no qual o legislador delega cada vez mais responsabilidade ao aplicador da norma .), tampouco se pode acreditar no sucesso de uma confiança cega num “livre  3 mercado”. Torna-se útil, assim, adotar uma concepção intermediária, que valorize um constitucionalismo cooperativo , no 4 3 “Por outro lado, numa comunidade em que vige regime político pluralista e democrático (ponto comum nas sociedades ocidentais contemporâneas) há forte tendência no sentido de que a lei, seguindo o caminho das Constituições, passe cada vez mais a utilizar expressões dotadas de baixa densidade significativa, ou seja, de grande vagueza ou ambiguidade, enterrando de vez o mito da univocidade significativa e, por conseguinte, aumentando enormemente a responsabilidade do intérprete-aplicador da norma”. (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos.  Interpretação conforme a Constituição : decisões interpretativas do STF no controle de   constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, p. 21).   4 “Verifica-se que no paradigma do Estado Democrático de Direito, a Administração Pública não se vincula somente à lei, mas também diretamente à Constituição, sobretudo em razão da necessidade de uma atuação mais  proativa na tutela e na implementação dos direitos fundamentais. Não há, todavia, uma “carta branca” à desconsideração do papel atribuído pela Constituição ao Legislador democraticamente escolhido. Deve haver, sim, uma cooperação entre as diferentes funções do Poder, sem qualquer sobreposição. Interpretações que venham a agigantar a posição da Administração Pública (e mesmo do Judiciário) em relação ao Legislador, levando ao total enfraquecimento deste último, não são melhores do que aquelas tidas por “conservadoras”, que  2  COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Provedores de conexão e guarda de registros de acesso a aplicações de internet: o art. 14 do marco civil no contexto do dever fundamental de preservação do meio ambiente digital. LEITE, George Salomão e LEMOS, Ronaldo. (coord.).  Marco Civil da   Internet. São Paulo: Atlas, 2014, p. 755-771. [a paginação srcinal está indicada entre colchetes no texto – em citando o trabalho, pede-se usá-las] [757] qual tanto Estado quanto sociedade atuem, cada um dentro de suas possibilidades, para a concretização das promessas contidas na Carta de 1988, dentre as quais a construção de uma sociedade “fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”. A valorização da concepção dos deveres fundamentais parte, assim, do pressuposto de que o Estado tem como última finalidade o reconhecimento prático da dignidade dos seres humanos, não do ponto de vista unilateral (relação do Estado com os indivíduos), mas na pluralidade de relações que dão forma à vida em sociedade. Assim destaca Nabais: “...por detrás (do conjunto) dos deveres fundamentais está um estado entendido como uma organização e um valor função da pessoa humana, um estado, no fim de contas, instrumento de realização da eminente dignidade humana” . E  5 complementa : 6   Por outras palavras, há que se ter em conta a concepção de homem que subjaz às atuais constituições, segundo a qual ele não é um mero indivíduo isolado ou solitário, mas sim uma pessoa solidária em termos sociais, constituindo precisamente esta referência e vinculação sociais do indivíduo – que faz deste um ser ao mesmo tempo livre e responsável – a base do entendimento da ordem constitucional assente no princípio da repartição ou da liberdade como uma ordem simultânea e necessariamente de liberdade e de responsabilidade, ou seja, uma ordem de liberdade limitada pela responsabilidade. Enfim, um sistema que confere primazia, mas não exclusividade, aos direitos face aos deveres fundamentais ou, socorrendo-nos de K. Stern, um sistema em que os direitos fundamentais constituem a essência da liberdade e os deveres fundamentais o seu correlativo.   [758] defendem uma exclusividade do Poder Legislativo na implementação dos mandamentos constitucionais”. (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos et all. A aplicação da técnica de interpretação conforme a Constituição  pela Administraçào Pública. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.).  Direitos e deveres fundamentais . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 246)   5  NABAIS, Casalta.  Por uma liberdade com responsabilidade : estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 247. O professor português complementa: “Por outras palavras, há que se ter  em conta a concepção de homem que subjaz às atuais constituições, segundo a qual ele não é um mero indivíduo isolado ou solitário, mas sim uma pessoa solidária em termos sociais, constituindo precisamente esta referência e vinculação sociais do indivíduo – que faz deste um ser ao mesmo tempo livre e responsável – a base do entendimento da ordem constitucional assente no princípio da repartição ou da liberdade como uma ordem simultânea e necessariamente de liberdade e de responsabilidade, ou seja, uma ordem de liberdade limitada pela responsabilidade. Enfim, um sistema que confere primazia, mas não exclusividade, aos direitos face aos deveres fundamentais ou, socorrendo-nos de K. Stern, um sistema em que os direitos fundamentais constituem a essência da liberdade e os deveres fundamentais o seu correlativo. (NABAIS, op. Cit., p. 215) 6  NABAIS, op. Cit., p. 215.  3  COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Provedores de conexão e guarda de registros de acesso a aplicações de internet: o art. 14 do marco civil no contexto do dever fundamental de preservação do meio ambiente digital. LEITE, George Salomão e LEMOS, Ronaldo. (coord.).  Marco Civil da   Internet. São Paulo: Atlas, 2014, p. 755-771. [a paginação srcinal está indicada entre colchetes no texto – em citando o trabalho, pede-se usá-las] Também se destaca o apontamento de Peces-Barba, segundo o qual os deveres fundamentais se relacionam a) com as dimensões básicas da vida em uma dada sociedade, b) com setores especialmente importantes para a organização e o funcionamento das instituições públicas e c) com o exercício dos direitos fundamentais . 7  Em pesquisas aprofundadas sobre o tema, Pedra destaca que em um número considerável de situações, o agir estatal não bastará para dar eficácia aos direitos dos indivíduos, visto que a eficácia ideal somente poderia se verificar com a prática de determinados atos por terceiros. Logo, os deveres fundamentais não assumem uma função de restrição ou de anulação dos direitos. Pelo contrário: trata-se, sob o ponto de vista global, de um papel promocional dos direitos fundamentais, em nítida relação de coordenação . Não se pode, porém, esquecer do fato primordial de que  8 qualquer solução absoluta apresenta-se falha. Em outras palavras, os deveres fundamentais ficam sujeitos, em sua aplicação, a um teste de proporcionalidade, haja vista que, como apontado por   Nabais , “...os deveres fundamentais hão-de respeitar, na sua concretização legal, a proporção  9 meio-fim, ou seja, a justa medida, o que implica que eles, para além de não poderem afectar o conteúdo essencial do valor que constitui cada direito, liberdade e garantia ou de outros valores constituicionais, ainda hão-de afectar esses mesmos valores o menos possível e na medida justa”. Fincadas tais premissas, verifica-se que a formulação dogmática de uma concepção que valorize os “deveres fundamentais” é relevante, de forma a resgatar uma necessária parcela de solidariedade que acaba esquecida nas brumas constitucionais das promessas inconsequentes. Os deveres fundamentais estão, pois, relacionados diretamente com o regramento constitucional dos direitos fundamentais, como destaca Nabais : 10    No mesmo sentido das intensas relações entre os direitos e os deveres fundamentais vai a ideia de que não há direitos sem deveres nem deveres sem direitos. Não há  7 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Los deberes fundamentales.  Doxa . N. 04 (1987). pp. 329-341. Disponível em http://www.biblioteca.org.ar/libros/141725.pdf , acesso em 20/05/2014. 8 PEDRA, Adriano Sant’Ana.  Solidariedade e deveres fundamentais da pessoa humana . Trabalho apresentado na VII Jornada Brasileira de Filosofia do Direito, realizada durante o “XXVI World Congress of Philosophy of Law and Social Philosophy – Human Rigths, Rule of Law and the Contemporary Social Challenges in Complex Societies”, promovido pela International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie – IVR) (2013), p. 1, 3. 9  NABAIS, Casalta.  Por uma liberdade com responsabilidade : estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 346.   10  NABAIS, op. cit., pp. 315-316.  4  COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Provedores de conexão e guarda de registros de acesso a aplicações de internet: o art. 14 do marco civil no contexto do dever fundamental de preservação do meio ambiente digital. LEITE, George Salomão e LEMOS, Ronaldo. (coord.).  Marco Civil da   Internet. São Paulo: Atlas, 2014, p. 755-771. [a paginação srcinal está indicada entre colchetes no texto – em citando o trabalho, pede-se usá-las] direitos sem deveres, porque não há garantia jurídica ou fáctica dos direitos fundamentais sem o cumprimento dos deveres do homem e do cidadão indispensáveis à existência e funcionamento da comunidade estadual, sem a qual os direitos fundamentais não podem ser assegurados nem exercidos. E não há deveres sem direitos, porque é de todo inconcebível um estado de direito democrático   [759] assente num regime unilateral de deveres, já que contra ele se levantariam as mais elementares exigências de justiça e de respeito pelos direitos humanos, como o demonstra à saciedade a específica dimensão histórica dessa fórmula, que simultaneamente teve por objectivo e constituiu a base fundamental da instituição do estado constitucional democrático, e está bem patente na expressão ‘no taxation without representation’, que foi uma das principais bandeiras das revoluções liberais, mormente da americana. Compreendida a necessidade de valorização dos deveres fundamentais, deve-se dar um passo atrás  para antes estabelecer com clareza a delimitação objetiva da expressão. Afinal de contas, o significado que surge do primeiro contato indicaria a mera contrapartida dos direitos fundamentais –  como o dever de o Estado respeitar a propriedade, corolário do direito equivalente garantido na Lei Fundamental. Porém, seguir por tal caminho em nada aproveitaria o estudo dos deveres, vez que cairíamos sempre na questão dos direitos fundamentais (temática já desenvolvida com uma certa fartura no meio jurídico brasileiro). Busquemos, pois, um enfoque diferenciado e que possa se apresentar como mais útil: a concepção dos deveres fundamentais enquanto comportamentos a serem observados pelos particulares. Parte-se, aqui, do conceito de “dever fundamental” construído coletivamente pelos membros do grupo de pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais”, no 1º semestre de 2013, coordenado pelos professores Dr. Daury Cesar Fabriz e Adriano Sant’Ana Pedra, do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu – Mestrado e Doutorado  – em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV), a saber: “...uma categoria jurídico-constitucional, fundada na solidariedade, que impõe condutas proporcionais àqueles submetidos a uma determinada ordem democrática, passíveis ou não de sanção, com a finalidade de promoção de direitos fundamentais”. Partindo-se de tal conceito, outro apontamento deve ser lançado: deveres fundamentais não podem surgir das meras “entrelinhas” da Constituição, sujeitando-se a uma reserva de constitucionalidade: deveres fundamentais serão somente aqueles 5
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