5. La costituzione: l atto di fondazione L atto costitutivo della fondazione é un atto unilaterale, produttivo di effetti giuridici in virtù della

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(Desidero ringraziare il Prof. Giovanni Iorio e l Avv. Prof. Vincenzo Giarmoleo per il proficuo scambio di opinioni avuto. Quanto riportato nel presente contributo rimane tuttavia unica responsabilità

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(Desidero ringraziare il Prof. Giovanni Iorio e l Avv. Prof. Vincenzo Giarmoleo per il proficuo scambio di opinioni avuto. Quanto riportato nel presente contributo rimane tuttavia unica responsabilità dell Autore) 1. Introduzione Nell ordinamento giuridico italiano, la fondazione è identificabile nella stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio ad un determinato scopo di pubblica utilità. Per ciò stesso la fondazione ha una immanente funzione socialmente rilevante ed un valore eticamente pregnante anche quando svolge attività d impresa in via strumentale ovvero quando, come fondazione finanziaria o holding la svolge in via esclusiva perseguendo in modo mediato, attraverso fondazioni operanti o società, lo scopo ideale (Manes 2004, 265). Invero, negli ultimi decenni, si è assistito ad un processo di metamorfosi dell istituto (Iorio 2010, 34) delle fondazioni, che ha soprattutto inciso sugli aspetti organizzativi e di governance interni. 2. Gli scopi perseguiti La finalità perseguita dalle fondazioni può integrare uno scopo di natura assistenziale, come accade nelle fondazioni che erogano assistenza agli indigenti o di natura culturale, quali fondazioni che gestiscono biblioteche o centri di studio che erogano premi o di natura scientifica, come quelle fondazioni che gestiscono centri di ricerca, e via dicendo. In questo senso, si può sostenere che sono i caratteri ascrivibili all organizzazione e gestione dell attività ordinata allo scopo che consentono di distinguere sul piano giuridico-concettuale la fondazione sia dai contratti associativi che pure trovano nell attività il loro centro di gravitazione sia dalle regole che pure assistite dall opponibilità incidono sulle modalità d uso dei beni, ovvero non si erigono a vicenda organizzativa, o ancora non richiedono l esercizio di un attività (Zoppini 1995, 84). 3. Le caratteristiche organizzative Gli elementi costitutivi della fondazione possono essere sintetizzati come segue: a) l attribuzione, in via diretta od indiretta, di un patrimonio o di un complesso di beni per il raggiungimento di scopi comuni ad un gruppo di persone che si trovano e/o si troveranno in una determinata situazione prevista preventivamente e distinte da chi attribuisce il patrimonio; b) l esistenza, dal punto di vista soggettivo, di una collettività di persone, determinata dal fondatore, al raggiungimento dei cui scopi si mira; c) l attività che la fondazione, attraverso i suoi organi, deve perseguire per il raggiungimento delle finalità previste; 1 d) la necessarietà di una organizzazione, determinata dal fondatore, idonea per il raggiungimento e la attuazione delle finalità istituzionali; e) la previsione delle finalità cui la fondazione deve tendere; f) la volontarietà, infine, in quanto anche l attribuzione del patrimonio e l organizzazione dell ente sono atti volontari, negoziali (Tamburrino 1997, 129). 4. Il riconoscimento della personalità giuridica La fondazione si colloca nel novero delle istituzioni di carattere privato regolate dall art. 11 del d.p.r. 10 febbraio 2000, n. 361, recante Regolamento per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell atto costitutivo e dello statuto, ossia tra quelle organizzazioni collettive mediante le quali i privati perseguono scopi superindividuali non direttamente rivolti a realizzare un profitto. La fondazione trae origine da un dato di autonomia privata, segnatamente l atto di fondazione e, alla stregua di ogni istituzione di carattere privato (diversa dalle società: art. 13 c.c.), consegue la personalità giuridica mediante il riconoscimento, il quale si ottiene con l iscrizione nel registro delle persone giuridiche, istituito presso le prefetture/regioni (a seconda dell ambito territoriale di azione della fondazione). La domanda per il riconoscimento di una persona giuridica, sottoscritta dal fondatore ovvero da coloro ai quali è stata conferita la rappresentanza dell ente, è presentata alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede dell ente. Alla domanda i richiedenti allegano copia autentica dell atto costitutivo e dello statuto. La prefettura rilascia una ricevuta che attesta la data di presentazione della domanda. Ai fini del riconoscimento è necessario che siano state soddisfatte le condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione dell ente, che lo scopo sia possibile e lecito e che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo. La consistenza del patrimonio deve essere dimostrata da idonea documentazione. Entro il termine di centoventi giorni dalla data di presentazione della domanda il prefetto provvede all iscrizione. Qualora la prefettura ravvisi ragioni ostative all iscrizione ovvero la necessità di integrare la documentazione presentata, entro il termine di cui al comma 5, ne dà motivata comunicazione ai richiedenti, i quali, nei successivi trenta giorni, possono presentare memorie e documenti. Se, nell ulteriore termine di trenta giorni, il prefetto non comunica ai richiedenti il motivato diniego ovvero non provvede all iscrizione, questa si intende negata. Il riconoscimento delle fondazioni istituite per testamento può essere concesso dal prefetto, d ufficio, in caso di ingiustificata inerzia del soggetto abilitato alla presentazione della domanda (d.p.r. 10 febbraio 2000, n. 361, art. 1). 2 5. La costituzione: l atto di fondazione L atto costitutivo della fondazione é un atto unilaterale, produttivo di effetti giuridici in virtù della sola dichiarazione di volontà del fondatore. L atto la propria struttura di atto unilaterale anche quando venga formato da più persone (si avrà, in tal caso, una pluralità di atti unilaterali, pur se contenuti in un medesimo documento, e non un contratto) o, addirittura, da una moltitudine di persone, come nel caso in cui la fondazione venga costituita per pubblica sottoscrizione, nelle forme di cui gli artt. 39 ss. del codice civile. L atto di fondazione ha un duplice contenuto: é, in primo luogo, un atto di disposizione patrimoniale, mediante il quale un privato (o un ente pubblico) si spoglia, in modo definitivo e irrevocabile, della proprietà di beni che destina ad uno scopo di pubblica utilità. L atto di fondazione é, in secondo luogo, un atto di organizzazione, analogo sotto questo aspetto al contratto di associazione, mediante il quale il fondatore predetermina la struttura organizzativa che dovrà provvedere alla realizzazione dello scopo. Il rapporto intercorrente, nell atto di fondazione, tra l elemento patrimoniale e quello organizzativo può atteggiarsi in modo diverso. Il patrimonio può, in talune forme di fondazione, assumere rilievo preponderante rispetto all organizzazione: questa può ridursi - come nel caso delle fondazioni costituite per l'assegnazione di premi o di borse di studi - ad un'attività di mera erogazione, a favore dei destinatari della fondazione, delle rendite del patrimonio. In altre ipotesi può, per contro, assumere rilievo preponderante l'elemento organizzativo: il patrimonio può assolvere - come nel caso degli istituti di istruzione o dei centri di studio o degli istituti di ricerca scientifica costituiti in forma di fondazione - la funzione affatto strumentale di consentire il funzionamento di una complessa organizzazione, l'attività della quale realizzerà lo scopo perseguito dal fondatore. In questo secondo ordine di casi, che nell'epoca presente va moltiplicandosi, l'atto di disposizione patrimoniale del fondatore é solo mediatamente rivolto alla realizzazione dello scopo: quest'ultimo é realizzato, in modo immediato, dalla struttura organizzativa predisposta dal fondatore. La fondazione può essere costituita per atto tra vivi, per il quale é richiesta la forma dell'atto pubblico, ovvero per testamento (mortis causa) ex art. 14 c.c.: in questo secondo caso, l atto di fondazione diventerà efficace, come ogni disposizione a causa di morte, solo al momento dell'apertura della successione. L art. 15 c.c. enuncia un principio facendolo seguire da due eccezioni: il principio é quello secondo il quale l'atto di fondazione é revocato fino a quando non sia intervenuto il riconoscimento. Le eccezioni riguardano, l'una, il caso in cui il fondatore abbia, in attesa del riconoscimento, fatto iniziare l'attività dell'opera da lui disposta e, l'altra, l'ipotesi della morte del fondatore intervenuta prima del riconoscimento. Il principio vale per l ipotesi in cui la 3 fondazione sia destinata, per volontà del fondatore, ad operare solo quale fondazione riconosciuta. In tal caso, l'effetto traslativo della proprietà dei beni é subordinato alla concessione del riconoscimento: questo é l'elemento perfezionativo dell atto di fondazione; l atto può, fino al momento del riconoscimento, esser revocato dal fondatore. L attività della fondazione, svolta prima del riconoscimento, dà luogo ad una mera esistenza di fatto della fondazione: i beni di fondazione sono ancora nel patrimonio del fondatore ed esposti, in linea di principio, all'azione esecutiva dei suoi creditori personali. Delle obbligazioni sorte nel corso dell attività dell opera, siano esse obbligazioni contrattuali oppure extracontrattuali, rispondono personalmente - e senza beneficio della preventiva escussione del patrimonio di fondazione - coloro che hanno agito quali amministratori della fondazione. Ne risponderà il fondatore, anche oltre i limiti del patrimonio di fondazione, se sia stato il fondatore stesso a dirigere, in attesa del riconoscimento, l'attività dell'opera da lui disposta e ne risponderanno, dopo la sua morte, i suoi eredi. Risponderanno altri soggetti, diversi dal fondatore, se altri che non il fondatore abbiano agito quali amministratori della fondazione. Si verificano qui situazioni giuridiche corrispondenti a quelle previste dall'art. 2331, cpv. c.c., il quale espone a responsabilità personale coloro che hanno agito in nome di una società per azioni non ancora iscritta nel registro delle imprese. 6. L attività di supervisione Poiché nelle fondazioni di diritto comune non esiste di norma una base associativa in grado di controllare l attività dell organo di amministrazione, la legge (art. 25 c.c.) prevede che sia l autorità tutoria a garantire la necessaria attività di controllo e vigilanza. Per le fondazioni che esauriscono la propria attività nell ambito territoriale di una regione, l autorità tutoria è da considerarsi la regione ovvero la provincia autonoma in cui ha sede la fondazione, in virtù della delega di cui all art. 14 del d.p.r. n. 616 del Il riconoscimento delle persone giuridiche private che operano nell ambito delle materie attribuite alla competenza delle regioni dall articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, e le cui finalità statutarie si esauriscono nell ambito di una sola regione, è determinato dall iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito presso la stessa regione (d.p.r , n. 361, art. 7, co. 1 ). Il controllo viene innanzitutto esercitato mediante l intervento sostitutivo in occasione di nomine di amministratori che non possano essere effettuate in base all atto di fondazione. L autorità tutoria può poi annullare le deliberazioni della fondazione, qualora queste siano contrarie a norme imperative, all atto di fondazione, all ordine pubblico o al buon costume. L organo di amministrazione della fondazione, infine, può essere sciolto dall autorità tutoria ed 4 essere da questa temporaneamente sostituito con un commissario straordinario. Deve considerarsi attività di vigilanza anche quella volta al coordinamento dell attività di più fondazioni, ovvero all unificazione di più amministrazioni (art. 26 c.c.), nonché quella concretizzantesi nella trasformazione della fondazione (art. 28 c.c.), quest ultima, di fatto poco o punto praticata, deve considerarsi un vero e proprio retaggio storico, mutuando in sostanza una disposizione già vigente per le istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (art. 70 della l. n. 6972/1890). L autorità tutoria può procedere altresì alla trasformazione delle fondazioni che può concretizzarsi anche attraverso la fusione con altra analoga fondazione. Quando la trasformazione risulta ammissibile, l autorità tutoria la disporrà allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore : prescrizione, questa, dalla quale si desume il criterio, cui l autorità tutoria dovrà attenersi, secondo il quale il diverso scopo da questa assegnato alla fondazione dovrà essere il più possibile affine a quello originariamente fissato dal fondatore. L autorità tutoria dovrà, inoltre, attenersi alle specifiche clausole statutarie relative alla trasformazione quando lo statuto abbia regolato l eventualità della trasformazione. L atto costituivo e lo statuto possono inoltre contenere le norme relative alla estinzione dell ente e alla devoluzione del patrimonio, e, per le fondazioni, anche quelle relative alla loro trasformazione (c.c. art. 16, co. 2 ). 7. La governance e il controllo interno Per quanto attiene alla governance interna, le fondazioni sono caratterizzate, di norma, dalla presenza di tre organi, segnatamente 1) il consiglio di amministrazione, 2) il presidente e 3) l organo di revisione. Al Consiglio di Amministrazione é affidata sia l ordinaria che la straordinaria amministrazione della fondazione. Conseguentemente, il Consiglio sovrintende al regolare funzionamento della fondazione; delibera sui modi di gestione della medesima; addotta tutti i provvedimenti ritenuti necessari, utili ed opportuni per il buon andamento dell ente e per il raggiungimento dei fini statutari; ad esso spetta assumere gli eventuali lavoratori dipendenti e decidere in merito al rapporto di lavoro relativo; redige il bilancio preventivo e consuntivo annuali. Per l espletamento delle proprie attività, il Consiglio di Amministrazione può delegare compiti inerenti la gestione della fondazione ad uno o più componenti del Consiglio medesimo, nonché nominare procuratori speciali ad negotia anche al di fuori dei propri membri e della fondazione. Il Presidente, il quale viene eletto dal Consiglio di Amministrazione all interno dei propri membri, ha la legale rappresentanza della fondazione, con facoltà di rilasciare procure speciali e 5 di nominare Avvocati e Procuratori alle liti; convoca e presiede il Consiglio di Amministrazione; svolge un azione di generale di coordinamento su tutta l attività dell ente. L Organo di Revisione, che può essere, in alternativa, monocratico ovvero composto da un collegio di tre revisori, integrati da altri due supplenti, è nominato dal Consiglio di Amministrazione ed ha il compito di controllare il rispetto dello Statuto e l operato degli amministratori, nonché la veridicità dei conti presentati dal Consiglio di Amministrazione. L Organo di Revisione può essere invitato ad intervenire alle sedute del Consiglio di Amministrazione ed espletare tutti gli accertamenti e le indagini necessarie ed opportune ai fini dell esercizio del controllo nei limiti delle proprie competenze. Accanto agli organi sopra descritti, gli statuti delle fondazioni di diritto comune possono prevedere l istituzione e il funzionamento di altri organi, quali, per esempio, la giunta esecutiva, il comitato tecnico-scientifico, il comitato di garanzia, l assemblea dei patroni/promotori/fondatori. 8. Le fondazioni di partecipazione Accanto alle tradizionali fondazioni, nel corso dell ultimo decennio, si è sviluppato un altro tipo di fondazione, ossia una fondazione costituita non ad opera o per iniziativa di un singolo soggetto, sia esso persona fisica ovvero impresa, ma da più soggetti giuridici, tra cui annoveriamo enti pubblici e organizzazioni private, for profit e non profit, denominata fondazione di partecipazione. Oggi, non è infrequente assistere alla nascita di enti in cui sussiste una mischformen tra elementi fondazionali e associativi (Iorio 2010, 39). I soggetti che partecipano a detta tipologia di fondazioni si dividono in: fondatori, che partecipano alla costituzione della fondazione, partecipanti istituzionali, che contribuiscono alla realizzazione delle sue finalità con contributi economici e attività e partecipanti, che contribuiscono alla fondazione in via non continuativa. La fondazione di partecipazione è una fondazione che si costituisce grazie ad un patrimonio di destinazione a struttura aperta. L atto costitutivo, pertanto, è un contratto che può ricevere l adesione di altre parti oltre a quelle originarie. Il modello organizzativo rappresentato dalla fondazione di partecipazione consente la compresenza di enti pubblici territoriali (Regione, Provincia e Comune) e di soggetti privati (società e organizzazioni non profit), sia in veste di fondatori ovvero di soggetti aderenti in un momento successivo alla costituzione. I soggetti fondatori contribuiscono in modo significativo a dotare la fondazione dei mezzi necessari per raggiungere i propri scopi. Gli altri soggetti istituzionali, investitori e aderenti possono 6 essere chiamati a versare somme di denaro una tantum o annuali ovvero mediante la prestazione di lavoro volontario ovvero mediante la donazione di beni materiali od immateriali. Pertanto, le caratteristiche peculiari della fondazione di partecipazione sono sintetizzabili come segue: è persona giuridica di diritto privato senza fine di lucro è dotata di piena autonomia statutaria e gestionale permette la compresenza di soggetti pubblici e soggetti privati è dotata di proprio patrimonio, vincolato in modo perpetuo al perseguimento delle finalità statutarie accanto al patrimonio iniziale, tipico requisito fondazionale, può prevedere che i soggetti partecipanti contribuiscano annualmente alla gestione attraverso conferimenti ricorrenti nella misura da stabilirsi nello statuto persegue scopi di utilità sociale: a questo fine, può utilizzare tutte le modalità consentite dalla sua natura giuridica di diritto privato, tra cui spicca la possibilità di costituire/partecipare a società strumentali alla realizzazione delle proprie finalità istituzionali è dotata di agilità e flessibilità gestionale; presenta un chiaro sistema di vincoli delle risorse disponibili e apportate al perseguimento dello scopo. La forma fondazione di partecipazione, intesa come modello organizzativo, risulta capace di realizzare una sintesi equilibrata tra esigenze di supervisione degli enti locali, esigenze di pubblicità dello scopo ed efficienza/efficacia dell azione intrapresa. La fondazione di partecipazione costituisce dunque una soddisfacente sintesi organizzativa di più elementi: in essa, infatti, possono trovare collocazione e contribuire in modo significativo al proprio sviluppo privati, aziende, enti pubblici ed organizzazioni senza scopo di lucro Atipicità delle fondazioni di partecipazione Come si evince da quanto sopra descritto, la fondazione di partecipazione rappresenta un nuovo soggetto giuridico emerso dalla prassi, che tuttavia pur sempre nel codice civile trova la propria disciplina legale. Preme evidenziare che proprio le disposizioni codicistiche sembrerebbero escludere l adesione successiva alla costituzione dell ente di nuovi soggetti, in qualità di fondatori, attesa la configurazione chiusa degli enti in parola. La prassi ha invece evidenziato alcune particolari disposizioni statutarie, nelle fondazioni di partecipazione, che ammettono adesioni di nuovi soggetti, considerati alla stregua dei fondatori stessi, in momenti successivi rispetto all atto costitutivo, i cui apporti patrimoniali, pur essendo 7 sempre vincolati allo scopo della fondazione, attribuiscono ai soggetti aderenti un ruolo diverso a seconda dell apporto fornito. L atipicità del soggetto denominato fondazione di partecipazione si ritiene ammessa, in via d interpretazione sistematica e analogica, per effetto del combinato disposto dell articolo 45 della Costituzione, che promuove lo sviluppo dell
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